Derecho Penal del enemigo (página 2)

Ahora bien, respecto de el "otro" se establecen juicios
de valor a priori (amigos o enemigos; buenos o malos o
simplemente extraños 59); con estos mecanismos
también se solapan profundas desigualdades existentes en
la sociedad 60. Caso paradigmático es el de los
inmigrantes pobres en Europa, que dada su particular
situación terminan siendo criminalizados 61. Con palabras
certeras describe Terradillos esta situación: "La
complejidad del fenómeno migratorio, la
potenciación de políticas de control en detrimento
de las de integración y la inidoneidad de los medios
legales de tutela de una población a la que su triple
condición de pobre, extranjero e irregular hace
especialmente indefensa, no pueden tener otra consecuencia que la
marginación del inmigrante …"62. Entonces, no
resulta difícil incluir en el ámbito penal una
nueva categoría: los otros, los peligrosos, los
desadaptados, los que generan temor, los que nunca
ingresarán en el Derecho, los alejados; aquellos (las
nopersonas) que no pueden incluirse en la "identidad social"63;
para esta gente la prevención64. En este contexto, la
afirmación de Cancio – resulta correcta, aunque no sea
querida- : "Por lo tanto, el Derecho penal simbólico y el
punitivismo mantienen una relación
fraternal"65.

Ahora bien, obra común o identidad normativa de
una sociedad presentadas como conceptos a seguir no pueden, por
sí mismas, sustentar que conforman la racionalidad
correcta y que por tal razón pueden absolutizar el Derecho
penal, dicho de otro modo, el interés general no puede
cimentarse con sacrificios jurídicos.

Entonces, la obra común o la identidad normativa,
tienen que revisar su propio andamiaje para saber si en sus
presuntos cometidos no quedan vaciados de contenido. En realidad,
todo parece indicar que no es posible tomar un concepto e
idealizarlo de forma tal que finalmente deja de ser útil a
la realidad (por ejemplo, si lesiona en vez de proteger) o si
desde perspectivas ya determinadas (así, un orden
democrático) no admite procesos que por su propia
naturaleza desmonten el orden. El sistema democrático
está en continua revisión y, por tanto, el sistema
penal también. Así lo anuncia Silva Sánchez
cuando señala: "(…) la determinación de lo
que pertenece al núcleo de la identidad normativa de una
determinada sociedad no es evidente: aquí cabe, pues,
incluso dentro del funcionalismo, un debate
jurídico-político, no en último lugar porque
la identidad normativa de una lo siguiente: En el futuro
habrá dos o más derechos penales, -un Derecho penal
para la generalidad (en el que en esencia seguirá vigentes
los principios que han regido hasta ahora),y -un Derecho penal
(completamente diferente) para grupos especiales de determinadas
personas, como, por ejemplo, los delincuentes por tendencia. Lo
decisivo es en que grupo debe incluirse a la persona en
cuestión. … Una vez que se realice la
inclusión, el "Derecho especial" (es decir la
reclusión por tiempo indefinido) deberá aplicarse
sin límites. Y desde ese momento carecen de objeto todas
las diferencias jurídicas. …".

La sociedad ni es estática ni pacífica ni
única, sino dinámica, enfrentada y plural. De modo
que surgirá siempre el debate acerca de si la respuesta
elegida por el legislador la del Derecho penal- como de
estabilización de una determinada norma es correcta o
no"66.

En resumen: el primer límite infranqueable y
reconocido por el Derecho penal lo constituye la dignidad de la
persona humana. Como ya se señaló, en un Estado de
derecho dónde la dignidad de la persona humana constituye
uno de los derechos fundamentales67, se plantea como principio
elemental rechazar cualquier intento de degradar el concepto68.
No extraña que Juan Bustos se muestre enfático en
este punto al sostener que: "El principio implica el
reconocimiento a la autonomía ética de la persona y
a su indemnidad personal (…) la persona es un fin en
sí mismo, que jamás puede ser medio para otro
objetivo y que el Estado está a su servicio. Luego, no
puede ser considerada la persona como un objeto o quedar sometida
a la tutela del Estado (…) ninguna intervención del
Estado puede significar una afectación a la persona como
tal"69.

Lo sustentado -el Derecho penal y su relación con
la dignidad de la persona humana- viene avalado por instrumentos
jurídicos internacionales que no pueden ser soslayados
dentro del entendimiento del Derecho penal (Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; Convención
Americana de Derechos

Humanos; Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y
Políticos). Es decir, existe un compromiso que reconoce
una línea inexpugnable que no permite la lesión del
contenido de la dignidad humana. En este contexto, Wolter ha
sostenido: "El Estado no puede, pues, reprimir hechos punibles,
formular normas de comportamiento jurídico penales,
otorgar causas de justificación o provocar un
comportamiento jurídico-penalmente relevante, a costa de
una infracción de la dignidad humana"70. Y, esto es
así porque " (…) el Estado no es quien otorga los
derechos fundamentales, sino quien debe crear las condiciones de
su realización … los derechos fundamentales son
derechos que limitan desde el principio la autoridad del Estado y
operan como fuente de obligaciones del mismo …, el
ejercicio de un derecho fundamental por un individuo no necesita
justificación alguna, por el contrario, la
limitación por el Estado de los derechos fundamentales
tiene que serjustificada"71.

También gracias a la dignidad, el Estado de
Derecho se dirige a proteger al ciudadano y sus derechos innatos
y adquiridos frente a eventuales abusos del poder
político72. Por ello, se ha dicho que la dignidad humana
constituye no sólo la garantía negativa de que la
persona no va ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que
entraña también la afirmación positiva del
pleno desarrollo de la personalidad73. Por ello, el Derecho penal
no puede revelarse sin más, es decir, el Derecho penal
tiene que declararse como un sistema acorde con los valores
fundamentales.

En tal sentido, el Derecho penal del enemigo, con sus
postulados y repercusiones en la vida de los seres humanos, no
resulta coherente con el modelo descrito. El intento de declarar
un estatuto para el "enemigo" a través del Derecho penal
(que no se sabe si realmente es Derecho penal u otra cosa74) en
virtud que uno mantiene la vigencia de la norma y el otro
"combate peligros"75 no puede superar la valla de
justificación: (porqué?) del trato diferenciado o
marginal.

El principio de
legalidad y otras garantías personales

Si el ciudadano es destinatario natural de la norma, si
el ciudadano realiza conductas y responde por ellas es porque
existe un marco legal previo. El marco legal le asegura al
ciudadano la existencia de un orden jurídico
preestablecido: un mundo sin sorpresas. En tal sentido, existe un
aseguramiento cognitivo del proceder del sistema legal, en
concreto, del sistema punitivo. No debe olvidarse que: Los
conceptos o directrices que recoge el principio de legalidad
cumplen diversos cometidos: la previsibilidad penal, tanto en la
conducta como en la sanción, el aseguramiento de las
esferas de libertad de los ciudadanos, y la exigencia que las
actuaciones penales sean públicas76.

Sin embargo, respecto del enemigo -pese a que se
establece el mismo presupuesto, esto es, también se
concibe destinatario de la norma penal- se aniquilan los
mecanismos de protección básicos, dejando una zona
de posible arbitrariedad estatal (por ejemplo, restricción
de derechos procesales de los imputados, cuestionamiento de la
presunción de inocencia)77. En realidad es muy
difícil sostener que se les juzga, dado que la
culpabilidad queda "adelantada" y deja la impresión que se
les ajusticia; y esto es así porque sólo se ve una
imagen: el "enemigo". El "enemigo" no presenta lados buenos, es
la negación, y, despliega temor, terror. Es más, el
concepto de enemigo puede surgir en relación a
poblaciones, con lo cual desaparece el sujeto y con el la
responsabilidad por el hecho, se es culpable porque se es miembro
de la población, por tanto, enemigo78; dicho de otro modo;
siempre el enemigo es culpable. En éste sentido, la idea
que se regresa a un Derecho penal de autor79 -en mi
opinión- es cierta, pero, se queda corta, pues del enemigo
no se hace distinción alguna, con lo cual incluso las
reglas de imputación pueden -bajo éste paradigma–
quedar alteradas: por ejemplo, la minoría de edad en
realidad no tiene porque contar, pues, basta que sea declarado
enemigo. Ciertamente, la preocupación de Muñoz
Conde que el Derecho penal del Estado de derecho en la medida en
que pudieran favorecer o legitimar los excesos con el Derecho
penal de sistemas políticos autoritarios, esta plenamente
justificado80.

Ahora bien, el discurso del Derecho penal del enemigo,
no excluye de forma expresa ni niega el principio de legalidad;
en realidad lo necesita, le es útil para mostrar la
apariencia que estamos en un mundo jurídico sin
conmociones y que el Derecho penal del enemigo es una de sus
partes. Pero lo cierto es que no ocurre así.

El principio de legalidad no se compatibiliza con el
modelo del Derecho penal del enemigo, pues, el primero se
caracteriza por afianzar el modelo garantista y el segundo por
vaciarlo de contenido81.

De otro lado, la pena no persigue la reinserción,
sino la "neutralización" total del sujeto en cuanto ente
peligroso, es decir, reinserción y neutralización
son términos que se niegan y que no pueden subsistir bajo
el mismo sistema. Esto significa, que la pena en los casos de los
enemigos no tiene ninguna función motivadora ni siquiera
estabilizadora82, sólo cumple una función formal,
pero, su contenido material y real es la total
desaparición del sujeto del entramado social, su
intervención como tal.

Cuando se extrema la idea de seguridad en referencia al
Derecho penal o cuando el tema criminal se presenta desbordado,
una de sus consecuencias es el cambio de ubicación de la
concepción misma del Derecho penal. El apotegma
aquél que indica que el Derecho penal es la Magna Charta
del delincuente, cede, pues en realidad ha pasado a constituir la
Magna Charta de la víctima, (entendida en un sentidon
macrosocial y con dimensiones inconmensurables) ésta
última con un agregado significativo: petición de
mayores recursos penales a su inseguridad 83. Esta
presentación de peligros que bordea lo fantástico;
de éste miedo real o creado se cuelga el populismo penal
84: "(…) por doquier se sugieren nuevas normas penales
e,independientemente de la propia situación en el juego de
las mayorías parlamentarias, éstas se ponen en
camino legislativo o publicitario … El uso político
del Derecho penal se presenta como un instrumento de
comunicación. El Derecho penal permite trasladar los
problemas y conflictos sociales a un tipo de análisis
específico … La lógica de la
utilización política se apoya en la función
analítica y categorial característica del discurso
penal, puesto que el cumplimiento de esta función no
requiere más que la demostración ejemplar de la
praxis legislativa y dela justicia penal"85.

Ahora bien, debe considerarse que tanto la persona como
la no-persona desarrollan conductas en relación
igualitaria frente a los tipos penales; pero, el problema es que
unas pasan a la bolsa del Derecho penal clásico o liberal
y otros al Derecho penal del enemigo; esto en virtud de la
dicotomía persona igual ciudadano versus no persona igual
enemigo. Es éste uno de los motivos por el cual no resulta
coherente ni clara la posición (en realidad una
subposición) de un enemigo respecto del ciudadano en la
esfera del Derecho penal. Esta situación se explica en la
existencia de dos Derechos penales, donde uno de ellos pierde su
silueta en cuanto su estructura se encuentra ligada más a
las reglas de la guerra (o emergencia)86 y el otro, es
aquél que conocemos como Derecho penal liberal.

Reflexiones

El punto central desarrollado por el profesor de Bonn
versa sobre la seguridad -en mi opinión una
contextualización exacerbada de la misma- es decir,
plantea una visión diferente de los alcances de la
seguridad, del ciudadano, de la sociedad, desde la perspectiva
del Estado, y, su traslado al ámbito del Derecho penal,
como promotor de seguridad fáctica. El complemento viene
dado por la configuración del sujeto enemigo al cual se le
atribuye, por un lado, un actuar libre y racional87 y de otro una
calificación final de sujeto peligroso. El enemigo, para
ser objeto del Derecho penal es declarado fuente de peligro,
pero, nunca se le quita su libertad ni su racionalidad, con lo
cual la intervención penal queda justificada.

Si bien es cierto que a los penalistas no les ha sido
indiferente los sucesos mundiales acaecidos el 11 de septiembre
de 2001, esto es, el ataque sobre los edificios gemelos de New
York, como expresión máxima de inseguridad de los
últimos tiempos a través de acciones calificadas de
terroristas [aquí se conjuga una guerra no declarada con
reglas de Derecho penal]. Esta situación y otras, tal vez
signifiquen el fin de un ciclo, de una visión
rígida e ideal del Derecho penal con rasgos garantistas
[del cual se duda si verdaderamente ha existido como tal 88] y
aparecen construcciones jurídicas con modelos alternativos
al liberal o clásico que tiene por finalidad ver los
viejos y nuevos fenómenos criminales89 con marcos
referenciales diferenciados.

Un buen ejemplo de esta situación es la
orientación asumida por el profesor Silva Sánchez:
" … ni en todo el sistema jurídico debe haber las
mismas garantías, ni en todo el sistema del Derecho
sancionador tiene por qué haber las mismas
garantías, ni siquiera en todo el sistema sancionatorio
penal tienen por qué exigirse las mismas garantías;
pues las consecuencias jurídicas son sustancialmente
diversas (también en el seno del propio sistema del
Derecho penal en sentido estricto)"90. Su postura lo ha llevado a
plantear un Derecho penal de "velocidades" 91.

El profesor Díez Ripollés, ha
señalado la necesidad de no quedar sumergidos en el
garantismo por su inmovilismo y por la incapacidad de abordar
iniciativas de control social92. En ésta secuencia y a
partir del discurso de la resistencia menciona el Derecho penal
del enemigo el cual rechaza93 y propone un modelo de Derecho
penal bienestarista, que se caracterizará por su eficacia
y prevención de la delincuencia, que anteponga una
aproximación social a una aproximación represiva
hacia la delincuencia.

Los términos del debate se desenvuelven en el
campo de la racionalidad pragmática, esto es, en el de la
efectividad y eficacia de las medidas de intervención
social a tomar. No debe caer ni en el modelo resocializador que
centró su atención en el delincuente ni en el
bienestarismo autoritario que explica el crimen sobre la base de
decisiones racionales y libres del delincuente, con lo cual la
sociedad se autoexculpa de toda responsabilidad en los
fenómenos criminales94. El modelo penal bienestarista
reconoce la "modernización del Derecho penal" hacia
ámbitos socioeconómicos y comunitarios que permite
incorporar la criminalidad de los poderosos y liberar el estigma
que el Derecho penal es sólo de los pobres. La
función del Derecho penal debe estar orientada a los
presupuestos esenciales para la convivencia; la
intervención penal deberá acreditar su utilidad o
el plus de utilidad que le hace preferible a otro tipo de
intervenciones95.

El profesor argentino Daniel Pastor ha advertido -a modo
de ejemplo- que en el ámbito del Derecho penal
internacional subyacen las raíces de un "Derecho" que, por
ningún lado, es liberal y menos democrático: "El
poder penal internacional parte, eufórica e
insólitamente, de la idea de que la pena es algo
maravilloso y no algo peligroso, destructivo, desafortunado y
fracasado (…) el resto se funda en que la indiscutible
monstruosidad de los hechos objeto del sistema justifica la
consideración del sospechoso como un outlaw que no merece
garantías jurídicas, pues rige aquí, aunque
no se diga, el principio medieval del in delictis atrocissimis
jura transgredi liceo.

El sistema internacional funciona así (…)
Estas son precisamente las características de lo que hoy
se denomina Derecho penal del enemigo (…) Estamos ante una
ideología antiliberal claramente orientada a una
punición infinita, casi sin límites, de los
llamados "crímenes internacionales" (…) se trata de
un sistema creado no para investigar y juzgar, sino para condenar
(…) Parece aceptarse la idea de que se puede actuar sin
límites serios contra los delitos internacionales en tanto
que cruzada contra el mal"96.

Tal como lo ha señalado Daniel Pastor en
relación al Derecho penal internacional, se convierte en
una alerta que implica que no cabe sin más una
desautorización al plan– teamiento científico de
Jakobs respecto del Derecho penal del enemigo. Por el contrario,
surge la necesidad de abordarlo aún cuando uno se aleje de
la solución propuesta por el catedrático de Bonn.
Esto es así, porque el fenómeno criminal
contemporáneo exige un Derecho penal acorde con las
necesidades sociales vigentes, esto es, una política
criminal y el desarrollo de una dogmática que cumpla
funciones en aras de pacificación social; por ejemplo, que
no excluya a ningún sector social97.

En síntesis: Como se puede observar, existe una
preocupación real por revisar el modelo de Derecho penal
existente. Se presenta como un imperativo. Cabe pensar que si el
modelo liberal ha cumplido su ciclo o éste ha sido
rebasado o, en su defecto, si ha sido traicionado [por el
legislador o la práctica judicial o la doctrina]. De ser
así, es necesaria su reconstrucción sobre la base
de una profundización de sus postulados y la
integración de nuevos componentes. Esto significará
un Derecho penal más acorde con el mundo en que vivimos
(aceptando críticas, defectos, limitaciones e incluso
desmontando discursos encubridores de la realidad, sobre todo, al
ignorar la criminología como referente preeminente para
una comprensión de lo penal). Si se piensa que el mundo
complejo requiere de fórmulas nuevas, que es imposible
seguir atado al "viejo" modelo, es necesario deslindar
posiciones, incluso la posición del penalista. La
necesidad no puede ser sinónimo de sometimiento (
así, cuando se instrumentaliza el Derecho penal y se
extrae de él sólo mayor intervención en la
vida de las personas o mayor opresión). Una
situación así resultaría una verdadera
involución y el desencadenante de formas jurídico
penales deformadas: el sobredimensionamiento de tipos legales
para legitimar penas que bordean la perpetuidad o penas que no
reflejan el daño ocasionado y se convierten en
desproporcionadas e irracionales, o penas duras por temor social.
Sin embargo, desde mi perspectiva, es necesario tener el
horizonte diáfano a fin de separar una situación de
otra. Un aspecto importante es diferenciar que no es finalidad
del Derecho penal patrocinar la "exclusión". Desde la
perspectiva de la igualdad ante la ley no se puede admitir la
metáfora del "ángel caído" [el sujeto que en
un mundo de oportunidades se convirtió en un desgraciado].
Tampoco admitir que el ángel caído es un problema
de poder, pues de ser así, resultaría irrelevante
para el Derecho penal. El ángel caído sólo
tiene importancia si quiebra las reglas del Derecho penal,
siempre, dejando a salvo sus garantías y derechos98. Ahora
bien, la existencia de garantías y derechos no tiene
porque significar la ineficacia del Derecho penal. El Derecho
penal -ciertamente- en cuanto incide sobre temas de control
asumirá sus cuotas de ineficacia o insuficiencia en su
actividad. También, deberá aceptar que los cambios
sociales lo anteceden y que esa misma realidad se transforma, lo
cual lo obligará a recomponerse constantemente. El Derecho
penal -en este sentido- cumplirá varias funciones, pero,
ninguna de ellas puede vincularse a la segregación o
exclusión de la persona: tanto en lo ideológico
como en la aplicación misma del Derecho penal. Se puede
aceptar una ampliación del radio de intervención
del Derecho penal sin desgajar los contenidos que han limitado el
poder punitivo, así, por ejemplo, cuando se habla de la
criminalidad de los poderosos o la criminalidad generada por el
desarrollo tecnológico e incluso la criminalidad
organizada o super criminalidad.

Por todo ello, me inclino por un Derecho penal liberal,
coherente, eficiente, útil, dentro de un Estado de
Derecho, pero, no aquél que por el transcurrir del tiempo
y por su repetición parece haber perdido su contenido; es
necesario reconceptualizarlo y para ello volver a sus
raíces, no para endiosarlo, sino para redescubrirlo y
darle nueva forma y sentido.

Creemos, que orientarse a través del Derecho
penal del enemigo no constituye una salida propia del Derecho
penal, sino una que no le corresponde, porque, por mucho que se
quiera, la estructura de dicha "argumentación" tanto por
sus linderos filosóficos como por las consecuencias parece
ser que se guía más por una estructura normativa
propia de la guerra y ese no es el ámbito del Derecho
penal. No es propiamente una decisión de política
criminal, sino sólo de política, donde en todo caso
impera la razón de Estado por encima de la razón
jurídica.

Autor:

Guido Andrey Ojeda Torres

—————–

1 Urquizo Olaechea, José
"Derecho Penal Del Enemigo·"Revista de
Derecho y Ciencia Política – UNMSM. Vol. 64 (N° 1 –
Nº 2). Lima, 2007 Pag.1-3

2 En ese sentido, LOCKE
refiriéndose al enemigo que hace la guerra señala:
"Los enemigos no se guían por la normas de la ley
común de la razón, y no tienen más regla que
la fuerza y la violencia. Y, por consiguiente, pueden ser
tratados como si fuesen bestias de presa …". Vid. LOCKE, John.
Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Traducción de
Carlos Mellizo. 1ªed. / 2ª reipresión. Madrid.
Alianza editorial. 1996. pp. 46 y 47.